Teil II – Vereinbarungen zur Vorbereitung einer Transaktion

Der vorliegende Teil II widmet sich den zentralen Vereinbarungen, die typischerweise der Vorbereitung einer Unternehmenstransaktion dienen und den rechtlichen sowie faktischen Rahmen für die weitere Durchführung des M&A-Prozesses festlegen.

1. Einleitung

Im Vorfeld einer Unternehmenstransaktion schließen die beteiligten Parteien üblicherweise mehrere vorbereitende Vereinbarungen ab, die den Rahmen für die weitere Transaktionsabwicklung abstecken und rechtlich wie prozessual Sicherheit schaffen. Gerade aus Sicht der Rechtsberatung haben diese Dokumente eine herausragende Bedeutung: Sie strukturieren die Verhandlungen, schützen sensible Informationen, allokieren Risiken und helfen dabei, spätere Konflikte oder Missverständnisse zu vermeiden. Zu den zentralen vorbereitenden Vereinbarungen gehören im M&A-Kontext insbesondere (i) die Vertraulichkeitsvereinbarung (Confidentiality Agreement / Non-Disclosure Agreement (NDA)), (ii) die Exklusivitätsvereinbarung (Exclusivity Agreement), (iii) der Letter of Intent (LoI) und/oder (iv) das Term Sheet.

2. Arten verschiedener vorbereitender Vereinbarungen zwischen den Parteien

2.1. Vertraulichkeitsvereinbarung

Bereits bevor umfangreiche Gespräche über Inhalte oder Preise stattfinden, stehen die Parteien vor einem grundlegenden Problem: Um überhaupt fundiert über eine Transaktion sprechen und entscheiden zu können, müssen sie vertrauliche und oft geschäftskritische Informationen austauschen. Ohne rechtliche Absicherung wäre dieser Informationsaustausch nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich riskant, weil sensible Unternehmensdaten für Wettbewerbszwecke missbraucht werden könnten oder der Markt durch ungewollte Leaks reagiert. Aus diesem Grund wird in nahezu jedem seriösen M&A-Prozess eine Vertraulichkeitsvereinbarung – nachfolgend auch NDA genannt – geschlossen.

2.1.1. Zweck und Bedeutung eines NDA

Durch Vereinbarung eines NDA wird festgelegt, (i) welche Informationen vertraulich zu behandeln sind, (ii) in welchem Umfang sie genutzt werden dürfen (i.d.R. nur zur Bewertung der Transaktion im Rahmen eines Due-Diligence Prozesses) und (iii) an welche Personen sie weitergegeben werden dürfen (Need-to-know-Prinzip).

Durch ein NDA werden nicht nur Daten über Finanzen, Kunden oder Technologie geschützt, sondern häufig auch die Existenz der angestrebten Transaktion selbst und die von den Parteien geführte Absicht, eine Transaktion überhaupt durchführen zu wollen.

2.1.2. Kerninhalte

• Definition der als vertraulich zu beurteilenden Informationen: Was fällt unter den Schutz eines NDA?
• Nutzungsbeschränkungen: Für welche Zwecke dürfen die Informationen genutzt werden (i.d.R. zur Prüfung der rechtlichen, wirtschaftlichen, steuerlichen und finanziellen Verhältnisse des Zielunternehmens im Hinblick auf einen möglichen Erwerb)?
• Empfängerkreis: Welche Personen (Mitarbeiter; Geschäftsleitung; Berater) dürfen einbezogen werden?
• Ausnahmen: Informationen, die bereits öffentlich sind oder gesetzlichen oder behördlichen Offenlegungspflichten unterliegen.
• Laufzeit und Rückgabe- bzw. Löschungs-/Vernichtungspflichten: Wie lange gilt die Geheimhaltung unter dem NDA, und was passiert mit den Informationen nach Vertragsende oder im Falle eines vorzeitigen Abbruchs des Transaktionsprozesses?

2.1.3. Die Rolle der Rechtsberatung

Juristisch ist bei einem NDA darauf zu achten, dass eine praxisgerechte, klar definierte Abgrenzung vertraulicher von nicht-vertraulichen Informationen erfolgt und die Vereinbarung auch dem „Worst-Case“ eines gescheiterten Deals standhält. Insbesondere die Rechtsberater auf Verkäuferseite haben darauf zu achten, dass Datenraum-Zugriffe und Weitergaben kontrolliert werden und Rechtsfolgen bei Verletzung angemessen geregelt sind. Obwohl nicht unbedingt marktüblich, kann sich aus Verkäufersicht bereits hier die Aufnahme einer Vertragsstrafenregelung anbieten. Rechtsberater auf Käuferseite hingegen streben eine gewisse Flexibilität bei der Informationsnutzung und eine Begrenzung potentieller Haftungsrisiken an.

2.2. Exklusivitätsvereinbarung

2.2.1. Allgemeines

Neben der Vertraulichkeit ist für viele Kaufinteressenten ein weiterer Aspekt entscheidend: die Sicherheit, dass die Verkäuferseite sie für eine bestimmte Zeit exklusiv behandelt und keine parallelen Verhandlungen mit anderen potenziellen Interessenten führt. Diese Exklusivitätsvereinbarung kann entweder als eigenständiges Dokument oder als Teil eines Letter of Intent (LoI) bzw. Term Sheets geregelt werden (s.u.).

Sie spielt – unabhängig davon, ob sie als eigenständige Vereinbarung oder als Bestandteil eines LoI oder Term Sheets abgeschlossen wird – v.a. bei nicht-öffentlichen Transaktionen, d.h. solchen, die nicht dem Bereich des sog. Public M&A zugeordnet werden, eine große Rolle. Public M&A bezieht sich auf Zusammenschlüsse und Übernahmen börsennotierter Unternehmen, für die maßgebliche Sonderregelungen bei der Transaktionsgestaltung (v.a. nach dem WpHG und dem WpÜG) gelten.

2.2.2. Zweck und Bedeutung

Exklusivität schützt den Käufer davor, dass seine Vorleistungen – insbesondere Zeit, Ressourcen und Kosten für die folgende Due-Diligence Prüfung oder Vertragsvorbereitung – durch Konkurrenzangebote „unterlaufen“ werden. Für den Verkäufer bedeutet eine Exklusivität eine Verpflichtung, Verhandlungen nur mit einem Interessenten zu führen, was strategisch sowohl Risiko als auch Verhandlungsspielraum beeinflusst.

2.2.3. Kerninhalte

• Dauer der Exklusivität: Wie lange darf der Verkäufer nicht mit Dritten verhandeln?
• Rechtliche Konsequenzen bei Verstoß: Üblicherweise Vertragsstrafen oder Erstattungsansprüche (bzgl. der bisherigen Kosten).
• Kopplung an weitere Verpflichtungen: Etwa Exklusivität nur bei gleichzeitigem Abschluss eines NDA, eines LoI oder eines Term Sheet.

2.2.4. Rechtliche Herausforderungen

Die Gestaltung muss die Interessen beider Seiten ausbalancieren: Ein zu langer Exklusivitätszeitraum kann für den Verkäufer strategisch nachteilig sein, während ein zu kurzer Zeitraum für den Käufer kaum Schutz bietet. Rechtsanwälte finden hier durch Verhandlungsstrategie und Formulierungskunst einen kompakten Konsens.

2.3. LoI vs. Term Sheet

2.3.1. Funktion und Einordnung im Transaktionsprozess

Sowohl der Letter of Intent (LoI) als auch das Term Sheet sind Instrumente der vorvertraglichen Phase einer Unternehmenstransaktion. Sie kommen typischerweise dann zum Einsatz, wenn sich Käufer- und Verkäuferseite nach ersten Gesprächen grundsätzlich über die Durchführung einer Transaktion verständigt haben, der Abschluss eines verbindlichen Unternehmenskaufvertrags jedoch noch von weiteren Voraussetzungen – insbesondere der Due-Diligence Prüfung und vertieften Vertragsverhandlungen – abhängt.

Beide Dokumente verfolgen letztlich das Ziel, die wirtschaftlichen und strukturellen Eckpunkte der geplanten Transaktion festzuhalten, Erwartungen zu synchronisieren und den weiteren Prozess zu strukturieren. Sie schaffen damit Orientierung und reduzieren das Risiko, dass Parteien mit unterschiedlichen Vorstellungen in zeit- und kostenintensive Prüfungs- und Verhandlungsphasen eintreten.

2.3.2. LoI

2.3.2.1. Wesen und praktische Bedeutung

Der LoI ist eine schriftliche Absichtserklärung, in der eine Partei – meist die Käuferseite – ihre grundsätzliche Bereitschaft erklärt, eine Transaktion zu bestimmten Eckbedingungen durchzuführen. Sie ist damit i.d.R. eine eher einseitige aus Erwerbersicht (vor-)formulierte Erklärung. In der Praxis nicht unüblich ist gleichwohl, dass auch ein der wesentliche Inhalt eines LoI zwischen den Parteien inhaltlich abgestimmt und unterzeichnet wird, auch wenn seine äußere Form oft einseitig wirkt.

Der LoI hat vor allem eine prozesssteuernde und psychologische Funktion: Er dokumentiert, dass die Parteien eine ernsthafte Transaktionsabsicht verfolgen, ohne sich bereits vollständig rechtlich zu binden. Gerade für Verkäufer ist dies ein Signal, dass der Interessent bereit ist, Ressourcen zu investieren; für Käufer schafft er einen formellen Rahmen, um in die Due Diligence einzutreten.

2.3.2.2. Rechtliche Natur; Bindungswirkung

Grundsätzlich ist der LoI nicht rechtsverbindlich im Hinblick auf den Abschluss der Transaktion selbst. In der Praxis wird regelmäßig ausdrücklich klargestellt, dass keine Verpflichtung zum Vollzug des Unternehmenskaufs besteht. Gleichwohl enthalten LoI häufig selektiv verbindliche Regelungen, insbesondere zu:

• Vertraulichkeit (s.o., Ziffer 2.1.);
• Exklusivität (s.o., Ziffer 2.2.);
• Kostenverteilung; und
• dem anwendbaren Recht sowie dem Gerichtsstand (i.d.R., soweit zulässig, als Schiedsvereinbarung ausgestaltet).

Hier liegt eine der zentralen juristischen Herausforderungen: Die Trennlinie zwischen unverbindlicher Absicht und verbindlicher Verpflichtung muss klar gezogen werden, um ungewollte Haftungsrisiken (z. B. aus culpa in contrahendo nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen) zu vermeiden.

2.3.2.3. Typische Bestandteile eines LoI

Ein LoI enthält regelmäßig:

• Beschreibung der Transaktion: Share Deal (SPA) oder Asset Deal (APA);
• Kaufpreis oder Bewertungsmechanismus: fixer Preis, Preisspanne oder Formel;
• Vorläufiger bzw. angestrebter Zeitplan der Transaktion: Due Diligence, Vertragsverhandlung, Signing und Closing;
• Bedingungen (Conditions): insbesondere erfolgreiche Due Diligence, Genehmigungen; und
• Verbindliche Nebenregelungen: Exklusivität, Vertraulichkeit, Kosten.

Aus anwaltlicher Sicht ist entscheidend, wie detailliert diese Punkte ausgestaltet sind. Zu konkrete wirtschaftliche Zusagen können später die Verhandlungsflexibilität einschränken; zu vage Regelungen mindern den praktischen Nutzen des LoI.

2.3.2.4. Interessenlage; Rolle der Rechtsberatung

Die Käuferseite strebt häufig an, dass möglichst viele Eckpunkte im LoI festgeschrieben werden, um Planungssicherheit zu erhalten und den späteren Verhandlungsspielraum des Verkäufers zu begrenzen.

Die Verkäuferseite ist demgemäß regelmäßig bemüht, den LoI schlank zu halten und wirtschaftliche Parameter nur grob zu umreißen, um Wettbewerbsspannung und Flexibilität zu erhalten.

Die Rechtsberatung fungiert hier als Filter und Übersetzer: Sie muss wirtschaftliche Vorstellungen in rechtlich kontrollierbare, bewusst begrenzte Formulierungen überführen und zugleich sicherstellen, dass keine unbeabsichtigte Bindungswirkung entsteht.

2.3.3. Term Sheet

2.3.3.1. Wesen des Term Sheets; Abgrenzung zum LoI

Das Term Sheet verfolgt inhaltlich denselben Zweck wie der LoI, weist jedoch in Form und Stil z.T. deutliche Unterschiede auf. Während der LoI häufig narrativ aufgebaut ist, und – jedenfalls äußerlich – einseitig von Erwerberseite an die Veräußererseite gerichtet ist (s.o., Ziffer 2.3.2.1.), stellt das Term Sheet die Transaktionseckpunkte strukturiert und stichpunktartig dar und ist das Produkt der Sichtweise beider Verhandlungsparteien dar und nimmt die Struktur der nachfolgend zu verhandelnden und abzuschließenden Transaktionsdokumente bereits vor.

In der Praxis findet das Term Sheet v.a. dort häufige Ver-/Anwendung, wo

• Professionelle Berater agieren (z.B. Finanzinvestoren);
• Ein Bedürfnis identifiziert wurde, dass schon in diesem Stadium des Transaktionsprozesses die Parteien in einen konsensualen transaktionsbezogenen Austausch miteinander kommen; und/oder
• Eine klare Grundlage für die späteren Transaktionsdokumente (Share Purchase Agreement (SPA) oder Asset Purchase Agreement (APA)) benötigt wird.

2.3.3.2. Rechtliche Einordnung; Bindungswirkung

Auch das Term Sheet ist grundsätzlich unverbindlich, soweit es den Abschluss der Transaktion betrifft. Wie beim LoI können einzelne Klauseln verbindlich ausgestaltet werden. Aufgrund seiner präziseren Struktur besteht jedoch ein erhöhtes Risiko, dass einzelne Punkte als bereits abschließend vereinbart interpretiert werden.

Gerade deshalb kommt der juristischen Gestaltung hier besondere Bedeutung zu: Unverbindlichkeitserklärungen, Klarstellungen zur Verhandlungsfreiheit und Abgrenzungen zum späteren Kaufvertrag sind zwingend erforderlich.

2.3.3.3. Typische Bestandteile eines Term Sheet

Ein Term Sheet enthält regelmäßig:

• Transaktionsstruktur und Parteien;
• Kaufpreisgestaltung und Zahlungsmechanismus;
• Finanzierungsstruktur;
• Wesentliche Bedingungen (Conditions Precedent);
• Governance- und Kontrollrechte (jedenfalls bei Beteiligungstransaktionen);
• Zeitplan und Meilensteine (Milestones);
• Regelungen zur vorzeitigen Beendigung der Vertragsverhandlungen (Vertragsstrafenregelungen o.Ä.); und
• Regelungen zur Vertraulichkeit (s.o.), Exklusivität (s.o.), Kosten.

Die Inhalte sind häufig bereits so formuliert, dass sie als Blaupause für den späteren Unternehmenskaufvertrag dienen können.

2.3.3.4. Interessenlage; Rolle der Rechtsberatung

Die Käuferseite nutzt das Term Sheet häufig, um komplexe wirtschaftliche Mechaniken frühzeitig festzuschreiben.

Die Verkäuferseite achtet darauf, dass diese Mechaniken nicht zu einseitig vorweggenommen werden und ausreichend Spielraum für Anpassungen nach der Due Diligence bleibt.

Die Rechtsberatung übernimmt auch hier – wie beim LoI (s.o., Ziffer 2.3.2.4.) – eine strukturierende und disziplinierende Funktion: Sie sorgt dafür, dass das Term Sheet hinreichend konkret ist, um Orientierung zu geben, aber zugleich offen genug bleibt, um spätere Erkenntnisse sachgerecht zu integrieren.

2.3.3. Praxispräferenzen

In der modernen M&A-Praxis – insbesondere bei professionellen Marktteilnehmern – wird zunehmend das Term Sheet bevorzugt, da es effizienter ist, weniger Interpretationsspielraum lässt und sich besser als Grundlage für Vertragsentwürfe eignet. Der LoI bleibt jedoch weiterhin verbreitet, insbesondere bei mittelständischen Transaktionen oder wenn Parteien eine weniger formalisierte Annäherung wünschen.

3. Fazit

Vorbereitende Vereinbarungen sind weit mehr als „Formalien“. Sie schaffen rechtliche Klarheit, minimieren Risiken und strukturieren den weiteren Transaktionsprozess. Für Parteien bedeuten sie ein abgestimmtes Verständnis über Vermögenswerte, Zeitpläne, Risiken, Exklusivität und Informationsmanagement. Für die Rechtsberatung sind sie zentrale Meilensteine, in denen Erwartungen, Pflichten und strategische Positionen sorgfältig austariert werden müssen.

Gerade weil Verkäufer- und Käuferseite unterschiedliche Interessen verfolgen – z. B. maximale Ausschöpfung wirtschaftlicher Vorteile vs. strukturelle Informationssicherheit – kommt es auf eine präzise, konsensorientierte und zugleich risikobewusste Gestaltung an. Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte bilden dabei das Bindeglied zwischen juristischer Sicherheit und strategischer Transaktionsführung, indem sie die Inhalte der Dokumente so gestalten und verhandeln, dass sie den individuellen Bedürfnissen des Mandanten entsprechen, ohne den späteren Abschluss zu gefährden.

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Autor dieses Beitrages:

Michael Heinze, LL.M. | michael.heinze@bridgehouselaw.de | +49 (0) 221 – 49 93 75 00

Rechtsanwalt | Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht | LL.M. (Real Estate Law / Immobilienrecht)